擅自使用他人作品及演唱会门票作促销奖品侵权吗？

黄璞琳

【事件】

周杰伦及杰威尔音乐有限公司诉广州网易计算机系统有限公司、网易（杭州）网络有限公司、杭州网易雷火科技有限公司不正当竞争纠纷案，一审法院驳回原告方全部诉讼请求，二审于2024年3月26日开庭。被告方三家公司为网易游戏《天下3》的相关主体公司。2022年7月，《天下3》新浪微博开展自费抽送周杰伦数字专辑等玩家福利活动，奖品为周杰伦数字专辑及演唱会门票。周杰伦方认为，自己并未授权《天下3》游戏使用周杰伦音乐作品，也未授权其赠送周杰伦演唱会门票，以不正当竞争为由提起诉讼。

一审法院认为：转发抽奖的模式是微博中常见的宣传方式，《天下3》微博自费抽送周杰伦数字专辑等玩家福利活动不具备盈利性质，在抽奖微博中，《天下3》使用周杰伦姓名也属于合理使用，是在指明奖品为周杰伦的新专辑。相关公众有一定的判断力，可以区别这些活动是商家与消费者之间的互动行为，较难令公众产生周杰伦是代言人等联想，未违反商业道德，网易方不构成不正当竞争。

【璞评】

未能查到该案一审判决原文，仅就目前媒体披露信息进行分析。

个人觉得，本案的疑难点包括：1.经营者明显具有宣传自身业务或品牌意图情况下，以他人作品及相关商品为奖品的微博转发抽奖玩家福利活动，其法律属性是什么？是商事经营行为，还是普通民事行为？2.前述微博转发抽奖玩家福利活动中，对他人具有市场品牌效应的姓名、作品及相关商品的合理使用边界在哪？3.虽然不太可能让公众误认为相关名人为广告代言人，但也有傍名气之嫌的，是否构成不正当竞争？

一审判决，认定“《天下3》微博自费抽送周杰伦数字专辑等玩家福利活动不具备盈利性质”，同时认定被告被诉的微博转发抽奖玩家福利活动（以周杰伦最新数字专辑及演唱会门票为奖品）“较难令公众产生周杰伦是代言人等联想”，从而得出被诉的微博转发抽奖玩家福利活动“未违反商业道德，不构成不正当竞争”。个人认为，“《天下3》微博自费抽送周杰伦数字专辑等玩家福利活动不具备盈利性质”之认定，以及之后“未违反商业道德”之裁判逻辑，可能值得进一步推敲。

诚如一审判决所言，转发抽奖的模式是微博中常见的宣传方式。但是，“《天下3》微博自费抽送周杰伦数字专辑等玩家福利活动不具备盈利性质”之认定，感觉不妥，或者说，没有抓住关键。对于商业促销活动，是否在此次促销中盈利，并不关键。绝大多数商业促销、商业宣传活动本身，都是花钱买吆喝，并不是为了此次活动中就获得盈利、获得利润，而是为了扩大品牌知名度、争取交易机会。商业宣传、商业促销活动的关键，不在于“盈利”，而在于以“营利”为目的，二者是有区别的。《天下3》微博自费抽送周杰伦数字专辑等玩家福利活动，明显具有宣传促销其《天下3》网游意图，属于以营利为目的的商业宣传、商业促销活动，只不过更为“柔软”，不属“硬广告”，而属“软广告”。

知名艺人的姓名及其作品、表演活动，具有市场品牌价值和广告效应。其他经营者在自行组织的商业宣传、商业促销活动中，自行使用知名艺人作品及演唱会门票为奖品并使用知名艺人姓名表述奖品属性，是合理使用，还是不正当使用甚至侵权使用？能不能参考《奥林匹克标志保护条例》中的“使用”，来讨论商业活动中对知名艺人的姓名及其作品的使用？

《奥林匹克标志保护条例》规定：1.未经奥林匹克标志权利人许可，任何人不得为商业目的使用奥林匹克标志。2.商业目的使用，是指以营利为目的，利用奥林匹克标志，包括在广告宣传等商业活动中使用。个人认为，《天下3》微博自费抽送周杰伦数字专辑等玩家福利活动，作为以营利为目的的商业宣传、商业促销活动，利用了周杰伦及其最新作品和演唱会活动的知名度和广告效应，已经超出了合理使用的边界，宜认定为不正当竞争。